规章的行政处罚设定权是行政处罚设定权的核心问题，也是起草行政处罚法过程中争议最大的问题。有两种观点很典型：一种观点认为，有权制定规章的机关不能自己设定处罚，自己又实施处罚，目前行政处罚过乱的主要原因，是规章的行政处罚设定权过乱。因此主张，规章无权设定行政处罚，即使非设定处罚不可，也只能设定警告和极少量的罚款。另一种观点则认为，对规章的行政处罚设定权予以控制、规范是必要的，但是应当考虑规章制定的实际情况。强调，作为我国法律体系的一个组成部分的规章，在保证法律、法规实施和为制定法律、法规积累经验方面，都发挥着重要作用。目前，制定规章主要有两种情况：一是，对法律、法规作具体化规定，制定这类规章，一般不需要自行设定行政处罚。二是，法律、法规对有关事项没有规定，根据行政管理的需要或者国家有关政策制定的规章。这类规章都设定了行政处罚，占整个规章的５０％以上。１９９４年北京、天津、上海、广东、四川、辽宁、宁夏等七个省、自治区、直辖市共发布规章２１３件，其中，自行设定了行政处罚的规章有１２０件，约占发布规章总数的５６％，最高的辽宁省自行设定行政处罚的，占规章总数的７５％；１９９４年，国家计委、民政部、劳动部、农业部、广电部、国家工商局、新闻出版署等七个部门共发布规章９５件，其中，自行设定了行政处罚的规章有３３件，约占发布规章总数的３５％，最高的广电部自行设定行政处罚的，占规章总数的５３％。设定了行政处罚的规章涉及政府管理的各个方面，主要对违反城市管理秩序的行为、违反社会管理秩序的行为、违反经济或者与经济相关的管理秩序的行为等三大类行为设定了行政处罚，涉及的处罚种类有警告、通报、罚款、没收非法财物（如非法出版物、拷贝等）、没收非法所得、责令赔偿、收取滞纳金、责令停止行为或停止使用、责令限期改正、责令停业整顿、吊扣许可证、吊销许可证或准产证、降低资格等级、吊销资格证书等几十种。应该肯定，这些规章为填补法律、法规空白，及时规范经济活动和社会管理活动，发挥着重要作用，而且为制定法律、法规也积累了经验。所谓处罚乱的问题，并不是规章的行政处罚设定权上的乱，而是在实施过程中的乱，其根源在于实施行政处罚的体制和人员素质，不赋予或者简单地限制规章的处罚设定权都无助于问题的解决，而且在实践中也难以行得通。北京市１９８５年至１９９４年制定的规章中有１６１条规定有“没收违法所得、没收违法财物”的处罚，有１００条规定有“责令停产、停业”的处罚，其中，分别有９２条和５８条，各占５７％、５８％。如果按照草案的规定，现行大多数规章就要予以废止或者修改，这就可能使目前正常的行政管理秩序被打乱，政府在处理改革、发展、稳定和社会管理中出现的新情况、新问题的能力和效率也可能要大大降低。因此，建议在制定行政处罚法时，在规章的处罚设定权上，要充分考虑当前的实际情况，要有灵活性，允许规章设定除人身罚和吊销企业营业执照之外的其他行政处罚。
我们考虑，在规章的处罚设定权上，要认真考虑４个问题：一是，宪法、组织法赋予行政机关职权与规章的处罚设定权的关系，法律、法规对行政机关事权范围内的事项作出了规定，行政机关应当严格依照法律、法规的规定行使权力，法律、法规没有作出规定的，有关行政机关对属于行政机关事权范围内的事项可以作出相应规定，以保证事权的落实。二是，我国法制建设的客观进程。目前，国家管理的许多方面，除了依靠法律，还要依靠党的政策，在改革开放方面和意识形态领域更是如此，在这种情况下，规范规章的处罚设定权，需要为行政机关更好地执行党和国家的方针、政策，并依据这些方针、政策制定规章、设定处罚留有余地。三是，现行规章，尤其是在国家尚未制定法律、法规的情况下，国务院部门和地方政府根据工作需要和实际情况制定的规章，承担着填补规范空白和为制定法律、法规积累经验的双重责任，其积极作用应予充分肯定，但这类规章也确实存在不少问题，确实应当予以规范。但是，解决这一问题需要有一个过程，不能对现行规章设定的处罚予以全面否定，以免引起行政管理的混乱。四是，新旧体制转换时期，立法具有阶段性、过渡性的特点，既要坚持改革方向，不能不加区别地把现实肯定下来，又要从实际出发，使制定的法律行得通，这就需要把握好一个恰当的“度”。四是，要区别规章的不同情况予以规定，一要区别国务院部、委规章和地方政府规章在设定行政处罚上的不同情况，地方政府的规章有较强的地区特点，应当赋予反映这种特点的行政处罚设定权。二要区别不同类型的行为设定不同的行政处罚。
对上述规定，需要说明４点：第一，违反行政管理秩序的行为，是指违反行政管理权有关的公共秩序，包括经济秩序和社会秩序，而不包括一个单位、一个系统内部的管理秩序。
比如，有的规章是一种内部规范，管理的是一个单位或者一个系统内部的事务，这类规章不能设定行政处罚。第二，罚款的具体限额由国务院规定，指的是国务院就部门规章设定罚款的具体标准作出规定。这个具体限额应当是“一定数量的”而不是十万、八万。另外，如果国务院部门规章设定罚款超过国务院规定的限额，就应当报国务院批准。第三，收缴违反规章规定使用条件的资格证、批准证书等，不是行政处罚，规章可以把这类行为作为一项行政管理措施加以规定。第四，具有行政处罚权的国务院直属机构，是包括目前由国务院部委管理的国家局的。宪法、组织法虽然没有明确国务院的直属机构可以制定规章，但考虑到这类机构是主要的行政执法机关，它们依法制定的规范性文件，设定了不少行政处罚，发挥了积极作用，是执行法律、法规必不可少的手段，其地位实际上类似于部委规章。因此，行政处罚法虽未明确规定直属机构可以制定规章，但在设定行政处罚问题上，规定国务院可以授权直属机构设定行政处罚。 | 
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